Les dispositions de la Loi du 19 juillet 2019

La loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés s’est intéressée à deux grandes problématiques du fonds de commerce : sa cession ainsi que sa mise en location-gérance. Néanmoins, il est permis de s’interroger sur les conséquences des changements apportés.
Ces modifications reflètent-elles en tout point une avancée, ou présentent-elles un risque pour le cessionnaire ou l’intérêt général ?

I. La disparition des mentions obligatoires dans l’acte de cession du fonds prévues par l’art. L141-1 du Code de commerce.

L’art. L141-1 du Code de commerce disposait que tout acte de cession amiable du fonds de commerce devait mentionner, sous peine de nullité, un certain nombre de mentions obligatoires. Celles-ci avaient pour objet de protéger l’acquéreur du fonds en lui procurant les connaissances nécessaires relatives à ce dernier.

L’abrogation de l’art. L141-1 du Code de commerce signifie-t-elle pour autant la suppression de toute protection pour le cessionnaire du fonds ?

Il convient de rappeler, comme l’ont fait certains auteurs, qu’en l’absence de l’obligation de ces mentions obligatoires, l’acquéreur demeure protégé par le droit commun des contrats qui prône depuis 2016 l’obligation précontractuelle d’information. Le cessionnaire pourrait ainsi faire annuler le contrat sur le fondement de l’article 1112-1 du Code civil pour manquement à l’obligation précontractuelle d’information ; et de l’article 1137 du même Code pour réticence dolosive.

S’il est tentant de penser que cette abrogation de l’art. L141-1 du Code de commerce permet donc d’éviter tout un tas de contentieux “d’opportunité”, où l’acquéreur pourrait, suite à une mésentente ou autre, se prévaloir d’une annulation uniquement basée sur un manquement au formalisme exigé par le Code de commerce. Cette tentation doit être réprimée, la jurisprudence rendue au visa de l’art. L141-1 exigeant déjà de la part de l’acquéreur de « prouver que, par l’omission des énonciations légales, son consentement avait été vicié et qu’il avait subi un préjudice ». Finalement, la suppression de l’art. L141-1 du Code de commerce, ne bouleverse pas réellement la protection de l’acquéreur. Le juge pourra toujours annuler le contrat s’il estime que l’information non révélée a bien un caractère déterminant pour le cessionnaire ; et que ce caractère était effectivement connu du cédant, viciant ainsi le consentement du premier.

La protection procurée par le Code civil semblant satisfaisante, il n’y a pas trop de raisons de regretter la disparition de ces mentions obligatoires.

II. La disparition de l’obligation d’exploiter personnellement le fonds de commerce pendant une durée de deux ans imposés par l’art. L144-3 du Code de commerce.

Sous l’empire du droit à présent ancien, le propriétaire du fonds de commerce ne pouvait mettre en location-gérance ce dernier qu’après l’avoir personnellement exploité pendant une durée d’au moins 2 ans. A l’évidence, cette règle disparaît avec l’entrée en vigueur de la loi du 19 juillet 2019.

Afin de justifier une telle abrogation, certains ont pu avancer qu’il existait déjà de nombreuses dérogations à cette règle, et qu’en conséquence celle-ci n’était plus vraiment nécessaire. Si certes, de nombreuses exceptions y figuraient, cela était-il indéniablement indicateur que la règle de base n’était plus nécessitée ou pertinente ? Il y a des raisons d’en douter.

D’une part, d’un point de vue économique, certains avaient pu considérer qu’il était préférable que les propriétaires ne soient pas attirés par la seule spéculation de la mise en location-gérance du fonds de commerce ; au vu des risques inflationnistes que ce comportement pouvait engendrer. La suppression de la condition de durée de deux ans ne fait donc plus obstacle à la seule recherche spéculative. D’autre part, cette condition d’exploitation personnelle durant deux ans limitait les pratiques de certains individus mal-intentionnés dont la volonté serait de s’adonner à des activités frauduleuses comprenant le blanchiment d’argent.

De plus, outre les exceptions limitativement énumérées par l’art. L144-5 du Code de commerce également abrogé, si le juge pouvait être saisi selon l’art. L144-4 du même Code d’une requête en autorisation de mise en location-gérance avant l’expiration du délai de deux ans ; la jurisprudence veillait bien à ce que l’intention spéculative n’en soit pas le principal motif. En ce sens, les juges de la Cour d’appel de Rennes avaient par exemple énoncé que la SAS France QUICK pouvait ainsi mettre en location-gérance son fonds dès lors que cette demande ne procédait « pas particulièrement d’une intention spéculative de la SAS France QUICK » ; mais d’aspirations autres, en l’espèce la volonté de continuer l’exploitation d’un même établissement établie par une décision de gestion interne.

Peut-être est-ce avec plus de regret qu’il convient de dire au revoir à l’art. L144-3 du Code de commerce.